Czy cold mailing jest legalny? PKE w praktyce

Art. 398 zakazuje używania automatycznych systemów wywołujących i telekomunikacyjnych urządzeń końcowych do przesyłania niezamówionych informacji handlowych, w tym marketingu bezpośredniego - i doprecyzowuje, że dotyczy to w szczególności usług komunikacji interpersonalnej. Urządzenie końcowe to każdy sprzęt służący do nadawania i odbioru informacji, więc komputer i telefon, na których odbiorca czyta pocztę, mieszczą się w definicji. Pod starym art. 172 PT trwały o to spory interpretacyjne - PKE rozstrzygnęło je, obejmując e-mail, telefon, SMS i komunikatory.

Wyjątkiem jest uprzednia zgoda abonenta lub użytkownika końcowego. Ustawa wprost dopuszcza, że zgodę można wyrazić przez udostępnienie adresu elektronicznego w celu otrzymywania informacji handlowych - i tu leży pierwsze częste nieporozumienie. Adres opublikowany na stronie firmowej został udostępniony po to, żeby klienci mogli załatwić swoje sprawy. Sama publiczna dostępność adresu nie stanowi zgody na marketing.

Drugie nieporozumienie dotyczy zakresu podmiotowego. Przepis chroni abonentów i użytkowników końcowych bez rozróżnienia na konsumentów i firmy - komunikacja B2B podlega mu tak samo jak B2C. Przekonanie, że „w B2B wolno wszystko", nie ma oparcia w ustawie.

Najczęstszą praktyką rynkową jest pierwszy mail, który zamiast oferty zawiera pytanie o zgodę na jej przesłanie. Logika brzmi - skoro pytam wyłącznie o możliwość przesłania oferty, moja wiadomość pozostaje poza zakresem przepisu.

Ostrożna interpretacja, oparta na praktyce organów jeszcze pod rządami art. 172 PT, mówi co innego - samo zapytanie o zgodę ma charakter promocyjny, bo jego celem jest otwarcie drogi do kontaktu handlowego, więc również stanowi informację handlową. Oficjalnego stanowiska Prezesa UKE ani UODO wydanego już pod rządami PKE na razie brak, więc każda firma ocenia to ryzyko sama.

Uczciwy obraz rynku jest taki - znaczna część polskiego B2B prowadzi prospecting mailowy w oparciu o tę właśnie konstrukcję i o wewnętrzną ocenę ryzyka, a nie o jednoznaczny przepis. Kto twierdzi, że ma na cold mailing prostą prawną odpowiedź, sprzedaje pewność, której ustawa nie daje.

PKE i RODO regulują dwie różne rzeczy i częstym błędem jest ich mieszanie. PKE rządzi kanałem - czy wolno wysłać wiadomość na to urządzenie. RODO rządzi danymi - czy wolno przetwarzać adres, imię i stanowisko tej osoby.

W B2B podstawą przetwarzania danych służbowych bywa uzasadniony interes administratora, co RODO w motywie 47 wprost wiąże z marketingiem bezpośrednim. To jednak załatwia wyłącznie warstwę danych - uzasadniony interes z RODO w żaden sposób nie zastępuje zgody wymaganej przez PKE na sam kanał komunikacji.

Z RODO wynikają też obowiązki, o których wysyłający zapominają najczęściej - obowiązek informacyjny wobec osoby, której dane się przetwarza, oraz obowiązek respektowania sprzeciwu. Ten drugi w praktyce oznacza, że „proszę do mnie nie pisać" kończy temat trwale, a nie do następnej kampanii.

Za naruszenie art. 398 Prezes UKE może nałożyć karę do 3% przychodu z poprzedniego roku kalendarzowego albo do 1 miliona złotych - zastosowanie ma kwota wyższa. Równolegle naruszenia w warstwie danych podlegają Prezesowi UODO ze znanymi z RODO widełkami.

Dotychczasowa praktyka organów koncentrowała się na masowym telemarketingu konsumenckim - kampaniach fotowoltaicznych, ubezpieczeniowych i medycznych prowadzonych na kupionych bazach, wbrew sprzeciwom odbiorców. To nie znaczy, że staranny nadawca B2B jest poza zasięgiem przepisu. Znaczy tyle, że organy dotychczas ścigały przede wszystkim skalę połączoną z lekceważeniem odbiorców.

Największe praktyczne ryzyko dla nadawcy B2B ma zresztą inne źródło - skargę składa odbiorca. Wiadomość relewantna, wysłana raz i uszanowana przy odmowie, generuje skarg niewiele. Wiadomość nachalna, powtarzana mimo braku odpowiedzi, sama produkuje materiał dowodowy.

Poniższa lista opisuje praktykę rynkową firm, które traktują ryzyko prawne serio. Nie czyni ona wysyłki „legalną w stu procentach" - obniża ryzyko po każdej z osi, na której organ albo odbiorca mógłby postawić zarzut.

Konstrukcję naszego procesu - od pierwszej wiadomości po obsługę sprzeciwów - konsultowaliśmy z kancelarią prawną, a zgodność przetwarzania danych z RODO regulujemy w umowie z każdym klientem.